Forfattere: Christian Bergqvist
Udgivelsesdato: 30. august 2023
ISBN: 9788757454499
- Side 567 -
I dette kapitel gennemgås behandlingen af vertikale aftaler under konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 samt de vertikale aspekter af horisontale distributionsaftaler. Gennemgangen er disponeret således:
- Side 568 -
...konkurrenceretlig kontekst vil nogle af forpligtelserne være accessoriske til aftalen og forenelige med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 allerede som følge heraf, forudsat at aftalen ikke i sig selv begrænser konkurrencen. Andre derimod må underkastes en egentlig analyse i forhold til, om de har til formål eller følge, at konkurrencen begrænses.
- Side 571 -
aftaler og vilkår, der falder uden for andre gruppefritagelser, fx grundet anvendelsen af sortliste-vilkår. I stedet må de vurderes direkte under konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 og i forhold til individuel fritagelse.
- Side 574 -
...denne i sin helhed falder uden for gruppefritagelsen og i stedet må vurderes selvstændigt efter konkurrencelovens § 6 og Artikel 101. EU’s Vertikale Retningslinjer 4646EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 177.opstiller en formodning for, at sortliste-vilkår begrænser konkurrencen, men spørgsmålet må afgøres konkret.
- Side 575 -
Det er alene den enkelte klausul, som falder udenfor, mens den øvrige del af aftalen er omfattet, og der gælder ikke nogen formodning for, at disse begrænser konkurrencen. I stedet må ovenstående klausuler vurderes selvstændigt efter konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.5252. Konkurrenceklausuler er nærmere behandlet i kapitel XVI, afsnit 1.
- Side 576 -
...opdele markeder, uforeneligt med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101, fx via en gensidig eneforhandlingsaftale.5858. Se fx sag IV/30.739 – Siemens/Fanuc, EFT 1985L 376/29, pkt. 21, hvor to producenter af computere havde udpeget hinanden som eneforhandler for henholdsvis EU og Asien. Endvidere øges risikoen for en stiltiende koordinering. I overensstem-
- Side 580 -
...dobbelttest, hvor det først vurderes, om det horisontale samarbejde begrænser konkurrencen, og herefter det vertikale.8080. Udgangspunktet er en toleddet test, hvor de horisontale og vertikale aspekter vurderes adskilt. Realiteten er dog nok snarere en integreret vurdering, jf. nærmere i kapitel XII, afsnit 3. Praksis rummer en række eksempler herpå.
(...)
- Side 581 -
...Gruppefritagelsen for vertikale aftaler reelt anvendes parallelt, selvom 50 mio. EUR-kravet ikke er opfyldt. Dette gælder i øvrigt også for eventuelle vertikale konkurrencebegrænsninger, forudsat de horisontale aspekter kan forenes med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.8585. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 70.
(...)
I praksis kan navnlig vertikal informationsudveksling inden for en horisontalkæde konflikte med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.8787. Spørgsmålet behandles i kapitel XVI, afsnit 2.
...indgreb efter konkurrencelovens § 6 og Artikel 101,8888. Jf. fx EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 11 og 277. og jf. nærmere nedenfor refereres der ofte hertil i EU’s Vertikale Retningslinjer. Hvornår der foreligger markedsmagt, må afgøres konkret, men principperne for dominans under konkurrencelovens § 11 og Artikel
- Side 582 -
...primært rammer intrabrand-konkurrencen, hvilket anses mindre egnet til at begrænse konkurrencen end begrænsninger i interbrand-konkurrencen.9292. Jf. nærmere i kapitel XII, afsnit 2. I deres rene form vil disse distributionsformer derfor ikke begrænse konkurrencen, og allerede som følge heraf være forenelige med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.
- Side 585 -
...DanAvl, Konkurrencerådet, 16. juni 1999. var der indgået eneforhandlingsaftaler mellem medlemmerne af SEA og selskabet DanAvl om, at de første alene måtte sælge slagtesvin til eksport via det sidste. Konkurrencerådet var indstillet på at indrømme fritagelse, såfremt udtræden kunne ske med 6 måneders varsel, og ikke som oprindeligt planlagt 12 måneder.
- Side 588 -
...vil det kun i mere begrænset omfang styre vurderingen af aftaler uden for Gruppefritagelsen for vertikale aftaler grundet optagelsen af sortliste-vilkår, da EU-Kommissionen114114. Jf. nærmere i kapitel XIII, afsnit 1 og 2. normalt anser sådanne som havende til formål at begrænse konkurrencen. Konkurrencerådet må forventes at adoptere samme tilgang.
- Side 589 -
...for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 120-121. mens der tidligere alene kunne være én. Dette udelukker ikke, at der er mere end fem forhandlere, blot de er i forskellige områder. Loftet gælder alene for gruppefritagelsen, og det er tvivlsomt, om det kan overføres direkte til en individuelle bedømmelse efter konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.
- Side 590 -
...ovenfor. Konsekvenserne er dog mere vidtgående, da kataloget af sortlistet vilkår normalt anvendes til at fastslå, hvad der har til formål at begrænse konkurrencen, og som udgangspunkt ubetinget er uforeneligt med Artikel 101 (1) og konkurrencelovens § 6. Det er dog svært at se en konkret begrundelse herfor, hvorfor spørgsmålet må antages at være åbent.
...distributørernes afsætning blev opgivet. I Netto I/S’ klage over Egmont Magasiner A/S og Aller Press A/S126126. Netto I/S’ klage over Egmont Magasiner A/S og Aller Press A/S, Konkurrencerådet, 16. juni 1999, afsnit 4.1. blev anvendelsen af et selektivt distributionssystem for salget af aviser og magasiner set som foreneligt med konkurrencelovens § 6, grundet
(...)
- Side 592 -
...Handelsretten, der fandt den manglende optagelse som værksted uforenelig med konkurrencelovens § 6. Implicit heri synes retten at identificere en ret til at blive optaget i et selektivt distributionssystem, hvis de opstillede kvalitative krav er opfyldt. Landsretten stadfæstede Sø- og Handelsrettens dom, dog ikke på et konkurrenceretligt grundlag.
(...)
...Afslaget fremstod derfor usagligt, hvilket peger på, at dommen primært var styret af obligationsretlige betragtninger. Omvendt fremhæves adgangen til netværket i Supplerende retningslinjer for vertikale begrænsninger i aftaler om salg af og reparation af motorkøretøjer og omdistribution af reservedele til motorkøretøjer, EFT 2010C 138/16, pkt. 70.
- Side 594 -
...at opstillingen af et selektivt distributionssystem i sig selv udgør en konkurrencebegrænsning. Såfremt dette antages, kan kvalitativ selektiv distribution være uforenelig med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101, hvis betingelserne for at anvende dette ikke er opfyldt, og alene lovligt inden for rammerne af Gruppefritagelsen for vertikale aftaler.
- Side 597 -
ovenstående kan have til formål at begrænse konkurrencen, og derfor stride mod konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.
- Side 601 -
...principper, der kan anvendes til at vurdere om en aftale om selektivt salg har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Hertil kommer, at inden for et snævert vindue kan både prisstyring og forbud mod passivt salg være forenelig med Artikel 101 og konkurrencelovens § 6,189189. For nærmere, se kapitel XIII, afsnit 1.7 og 2.2. uanset ovenstående.
- Side 603 -
...forhandler i et netværk, alene baseret på kvalitativt selektiv distribution.198198. Se fx Mogens Koktvedgaard, Lærebog i konkurrenceret, DJØF, 1997, 3. udgave, pp. 199. Selvom dette næppe repræsenterer en kurant læsning af konkurrencelovens § 6 og Artikel 101, kan det ikke afvises fortsat at normere retsopfattelsen, og derved er retsstillingen uklar.
(...)
- Side 604 -
...en generisk begrænsning i den frie adgang til at sælge via tredjepartsplatforme som uden for gruppefritagelsen per se.200200. Coty vedrørte en nu ophævet gruppefritagelse. Betragtningerne bør dog kunne overføres til den kurante og således fortsat være gældende. Det er dog uklart, om dette kan udvides til andre former for begrænsninger i fjernsalg.
- Side 609 -
...forsikringsselskaberne om betalingen for forsikringsskader. Endvidere var parterne låst af en 12-måneders konkurrenceklausul ved udtrædelse. Efter en dialog med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen valgte parterne at frafalde den fælles forhandling samt at ændre konkurrenceklausulen således, at denne alene forbød deltagelse i opstart af nye, konkurrerende koncepter.
...øvrigt er dette. EU’s Vertikale Retningslinjer222222. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 87 fsv. angår a-c, mens e følger af pkt. 248 og 250. Konkurrenceklausuler er selvstændigt behandlet i XVI, afsnit 1. har forsøgt at konkretisere begrebet nødvendigt nærmere, således at det omfatter franchisetagerens pligt til:
(...)
- Side 611 -
...om principper, der kan anvendes til at vurdere om en aftale om franchise har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Hertil kommer, at inden for et snævert vindue kan både prisstyring og forbud mod passivt salg være forenelig med Artikel 101 og konkurrencelovens § 6,230230. For nærmere se kapitel XIII, afsnit 1.7 og 2.2. uanset ovenstående.
- Side 612 -
...til grund i den danske NY*BO*E A/S/Nykredit Mægler A/S, hvor Konkurrencerådet henviser til, at franchiseaftalen må afgrænses inden for rammerne af den daværende gruppefritagelse eller individuel fritagelse. Da synspunktet ikke har normeret nyere praksis og heller ikke genfindes i EU’s Vertikale Retningslinjer, fremstår det mest korrekt at afvise det.
(...)
- Side 613 -
...tvivlsomt, om det første kan opretholdes efter Coty, der afviste per se at se en generisk begrænsning i den frie adgang til at sælge via tredjepartsplatforme som uden for Gruppefritagelsen for vertikale aftaler. Det er dog uklart, om dette kan udvides til andre former for begrænsninger i fjernsalg.237237. Spørgsmålet er behandlet i kapitel XIII, afsnit 2.3.
- Side 614 -
...distributionsform, der i konkurrenceretlig kontekst dog normalt antages at være uden for konkurrencelovens § 6 og Artikel 101, da agenten ikke spiller en selvstændig rolle i forhold til udbud og efterspørgsel i markedet.244244. Jf. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 30 I stedet agerer agenten i forlængelse af agenturgiveren.
(...)
- Side 615 -
...DanaData A/S ikke omfattet af konkurrencelovens § 6, Konkurrencerådet, 29. marts 2000. var der indgået en agentaftale, der udpegede DanaData A/S til agent for salget af visse teletjenester fra Tele Danmark A/S. Konkurrencerådet havde ikke indvendinger og bemærkede fraværet af bestemmelser om eksklusivitet eller andre konkurrencebegrænsende elementer.
(...)
Såfremt der identificeres et agentforhold, vil det være foreneligt med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 at pålægge agenten begrænsninger inden for
- Side 617 -
Friheden til at organisere sit forhandlernet indebærer også, at parterne kan aftale, at agenten er agent for nogle produkter og distributør for andre, således at konkurrencelovens § 6 i princippet alene gælder for det sidste. Dobbelt kravet (bemyndigelse til at indgå aftaler og ingen risiko) skal dog stadig være
- Side 618 -
...tværs af de to forskellige distributionsaftaler. Derudover synes EU’s Vertikale Retningslinjer265265. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 36. at identificere en ny, og lidt uklar skadesteori, knyttet til, at en traditionel distributør presses ind i et agentforhold (eller omvendt) med trussel om at opsige aftalen.
(...)
Med forbehold for ovenstående omfattes agentaftaler ikke af konkurrencelovens § 6 og Artikel 101, hvorfor de traditionelle hardcore-videresalgsrestriktioner, fx markedsopdeling og prisstyring, ikke gælder.266266. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 41. Omvendt gæl-
- Side 622 -
...(kompressionskoblinger) var udviklet af underleverandøren efter specifikationer fra ordregiveren, og i samarbejde med denne. Konkurrencerådet fandt derfor, at der forelå en underleveringsaftale uden for konkurrencelovens § 6 og Artikel 101. Implicit i aftalen, om end ikke nævnt direkte, synes det antaget, at produktionen skete på baggrund af ordregivers know-how.
(...)
I overensstemmelse med sondringen antog Konkurrencerådet modsætningsvis, at underleveringsaftaler uden for dette vindue var konkurrencebegrænsende og uforenelig med konkurrencelovens § 6.
- Side 623 -
...relationsspecifikke opstartsinvesteringer.285285. For nærmere analyse heraf se Frank Wijckmanns m.fl. Vertical Agreements in EC competition law, 3rd edition, Oxford, 2018, pp. 315-316. Efter omstændighederne kan navnlig det sidste dog skulle ske som individuel fritagelse.286286. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2010), pkt. 202.
(...)
- Side 625 -
...salget af et serviceabonnement til disse samt afregnede VVS-installatørerne til på forhånd fastlagte priser. Aftalen rummede dog også bestemmelser om VVS-installatørernes levering af andre ydelser til gaskunderne uden for serviceabonnementet og var derfor tilført et horisontalt element. Dette fandt Konkurrencerådet uforeneligt med Konkurrencelovens § 6.
- Side 626 -
...ovenfor afsnit 2.4.2. uanset den formueretlige betegnelse dog ikke være opfyldt, hvorfor konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 finder anvendelse. Implicit i transaktionen kan der ligge en række accessoriske tjenester, fx betaling, markedsføring, forsikring og garantier. 299299. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 66.
- Side 628 -
...EU’s Vertikale Retningslinjer313313. EU-Kommissionens Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2022), pkt. 108. kun få retningslinjer. Formentlig finder de generelle principper anvendelse med ovenstående tilpasninger. Specifikt for eventuel informationsudveksling gælder, at denne skal være nødvendig.314314. For nærmere se kapitel XVI, afsnit 2.3.
- Side 631 -
...ikke stilling til det øvrige, da dette ikke var indbragt for nævnet af parterne. I Danbørs325325. Danbørs A/S, Konkurrencerådet, 31. maj 2000. fandt Konkurrencerådet det uforeneligt med konkurrencelovens § 6, at parterne bag et affaldsselskab havde forpligtet sig til at levere eksklusivt til selskabet samt afvikle deres leveringer til konkurrenter.
- Side 632 -
...aftagerne binde sig for 8 år, mens leverandøren ikke ville levere til andre mellemmænd i samme periode. Aftalerne begrænsede konkurrencen, men ville også understøtte evnen til at gennemføre de relationsspecifikke investeringer. Endvidere var anvendelsen af mærkeeksklusivitet i markedet begrænset, hvorfor aftalen ikke ville skabe kunstige adgangsbarrierer.
- Side 633 -
...Handelsretten vurderede dog også, at den langvarige binding af de vigtigste kunder kunne stride mod konkurrencelovens § 6 og Artikel 101, og antog dette. Ud over den lange tidsperiode lagde retten vægt på selskabets høje markedsandel, kundernes strategiske betydning som de vigtigste aftagere samt disses manglende interesse i at have mere end en leverandør.
(...)
- Side 634 -
...mellem trinnene var begrænset og de nærmeste konkurrenter store. I Brødrene Dahl338338. Brødrene Dahl A/S afskaffer alle loyalitetsskabende elementer i sine samhandelsaftaler, Konkurrencerådet, 29. august 2001. noterede Konkurrencerådet, at en virksomhed havde accepteret at frafalde alle loyalitetsskabende elementer i sin aftale, herunder rabatter
(...)
- Side 636 -
...annoncerede i avisen. Endvidere var der bestemmelser om mindstekøb samt tilbagebetaling, såfremt forpligtelserne ikke blev opfyldt. Konkurrencerådet fandt dette uforeneligt med konkurrencelovens § 6. Som begrundelse henviste rådet til, at aftalerne samlet dækket 88 % af annoncerne i området og dannede et netværk af aftaler, der virkede markedsafskærmende.
...forpligtelser om minimumindkøb og primærleverandør samt forbud mod deltagelse i konkurrerende grossist- og indkøbssamarbejder, der delvist var koblet op på indrømmelsen af bonus. Konkurrencerådet fandt de oplistede forpligtelser uforenelige med konkurrencelovens § 6, bortset fra forpligtelser til at føre det fulde sortiment. Fritagelse, jf. konkurrencelovens
(...)
- Side 637 -
...Konkurrencerådet at påvise en konkurrencebegrænsning, er det tvivlsomt, om en kurant læsning af konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 opstiller helt så snævre krav. I forlængelse heraf er det tvivlsomt, om forbud mod videresalg af kædens produkter til forretninger, som ikke er medlem af kæden, kan ses som konkurrencebegrænsende, som implicit antaget i BabySam.
- Side 639 -
...ejet renovationsselskab. Aftalen i forening med andre fordele havde sikret det kommunale selskab en unik kompetence, men da det fremstod mindre sandsynligt, at der ville ske markedsafskærmning kunne der indrømmes fritagelse, jf. konkurrencelovens § 8. Tilsvarende blev en 6-årig bindingsperiode set som problematisk i Aftale om leje af transmissions-
- Side 641 -
...for eldistributionsselskaber og Pego er forholdsvis kortfattede, men begge indikerer, hvordan risikoen for en markedsafskærmning blev vurderet. I Sjællandske Kraftværker – aftagepligt for eldistributionsselskaber var der modsat Pego endvidere tale om et etableret kraftværk, hvorfor de planlægnings- og driftsmæssige hensyn har spillet en mindre rolle.
- Side 642 -
...november 2001 og Dansk Mejeriers Mælkeudvalg, Konkurrencerådet, 25. august 1999. I begge ses opsigelsesvarsler over 12 måneder som problematiske. havde Konkurrencerådet indvendinger over for et opsigelsesvarsel på 1 år til udgangen af et kalenderår. Foreningen administrerede og fordelte opkrævede afgifter, jf. ophavsretsloven. Rådet kunne dog acceptere
(...)
- Side 643 -
...Konkurrencerådets position i Fritagelse af opsigelsesvarsel i MATAS’ vedtægter. De 6 måneder må dog ses som en refleksion af den tidligere gruppefritagelse for kædesamarbejde,374374. Bkg. nr. 352 af 15. maj 2000 om gruppefritagelse for horisontale aftaler m.v. om kædesamarbejde i detailhandelen, § 8, nr. 5. der fritog et opsigelsesvarsel på 6 måneder.
- Side 644 -
...opnås, såfremt aftalerne blev gjort uopsigelige i 3 år. Såfremt et aftalt minimumsforbrug ikke blev realiseret, eller aftalen opsagt før udløbet af de 3 år, skulle kunderne ikke blot betale minimumsbeløbet, men også refundere tidligere indrømmet rabat. Konkurrencerådet fandt dette indlåsende og ikke berettiget til fritagelse, jf. konkurrencelovens § 8.
- Side 645 -
...for en bestemmelse om 3 års karensperiode ved udtrædelse af et indkøbssamarbejde. Selve udtrædelsen kunne ske med 3 måneders varsel, men såfremt en forretning senere ønskede at genindtræde, kunne dette først ske efter 3 år. Konkurrencerådet fandt dette problematisk og uforeneligt med konkurrencelovens § 6 uden nogen nærmere analyse eller begrundelse.
(...)
- Side 646 -
Kære Børn repræsenterer næppe en kurant læsning af konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 i fraværet af egentlige analyser af effekten af karensperioden. Sagen indikerer dog, at spørgsmålet må vurderes konkret, og at restriktive vilkår for senere genoptagelse kan udgøre en konkret opsigelsesbarriere.
...de fem største leverandørers er under 50 %.5 Graden af markedsbinding, dvs. hvor stor en andel af markedet, der er dækket af mærkeeksklusivitet, herunder både den konkrete klausul og den kumulative virkning heraf. 386386. Jf. pkt. 303 er kumulative virkninger udelukket, hvis < 5 % af markedet er bundet. Navnlig kan det være problematisk, såfremt
- Side 651 -
...Konkurrencerådet om, at det er uforeneligt med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101 at indrømme enerettigheder for længere perioder, såfremt dette kan medføre markedsafskærmning. Praksis indikerer dog også to modifikationer hertil omfattende i) adgang til opsigelse, eventuelt mod erstatning samt ii) forudgående konkurrence eller udbud. Begge udbygges nedenfor.
- Side 653 -
Implicit heri kan aftaler, der suspenderer eller forvrider konkurrence eller udbud, efter omstændighederne konflikte med konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.
(...)
...holde udbud. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fandt, at udbudspligten påhvilede kommunerne, hvorfor der ikke forelå en overtrædelse af konkurrencelovens § 11. Derimod blev konkurrencelovens § 6 ikke overvejet. Formentlig fordi der ikke forelå en aftale mellem selskabet og en kommune, men havde dette være tilfældet, kunne sagen være bedømt anderledes.
(...)
Spørgsmålet må vurderes konkret, men da gennemførelse af udbud ikke suspenderer konkurrencereglerne, kan visse overtrædelser af det udbrudsretlige regime reguleres og sanktioneres via konkurrencelovens § 6 og Artikel 101.
- Side 654 -
...interessentaftalen, var det også styrelsens opfattelse, at spørgsmålet i første omgang kunne reguleres efter konkurrencelovens § 6. Sagen blev lukket ved tilsagn om frafald af købsforpligtelsen, men Konkurrencerådet noterede, at forpligtelsen bandt 60-75 % af det downstream placerede nyhedsmarked. I lyset heraf fremstod den umiddelbart problematisk.